Rządy prawa czy rządy ludzi? Władza i prawo w sporze o „praworządność”

Sporny temat: Praworządność

Od 2015 roku praworządność stała się nieoczekiwanie jedną z głównych kwestii politycznych i najgorętszych tematów w Unii Europejskiej. Niespodziewanie – gdyż żadne z państw europejskich nie doświadczyło załamania porządku prawnego, rewolucji, rebelii czy zamachu stanu, jak to zdarzało się często w XX wieku. Dlaczego więc „rządy prawa”, praworządność stały się – obok polityki klimatycznej, „Zielonego Ładu” – kwestią, o której obecnie mówi się najwięcej, sercem polityki UE, nadającym „wyższy sens” jej istnieniu? Podział władzy, organizacja sądownictwa czy sposób interpretacji rządów prawa w państwach europejskich również nie były wcześniej idealne. Nie brakowało przykładów zbyt ścisłego powiązania wymiaru sprawiedliwości z polityką czy skandali i przykładów bezsilności sądownictwa. Nie było też, i nadal nie ma, jednego modelu organizacji sądownictwa – czy to pod względem rozumienia niezawisłości sędziów, sposobu ich powoływania, czy też sposobu badania konstytucyjności ustaw parlamentarnych. To samo dotyczy podziału władzy, który przecież bywa zupełnie różnie realizowany – choćby w scentralizowanej Francji z systemem prezydenckim i w federalnych Niemczech z systemem gabinetowym, by posłużyć się przykładem dwóch największych państw UE.

Oczywiście znamy powód, dla którego tak się stało. Bezpośrednim powodem był spór Komisji Europejskiej z Węgrami, a potem z Polską, gdy w tych krajach rządy objęły partie prawicowe, konserwatywne, dokonujące znacznych zmian w polityce swoich krajów i zmian instytucyjnych, ale przede wszystkim niezgadzające się na centralizację Unii, a więc – zgodnie z oficjalną nomenklaturą – „antyeuropejskie”.

Ten polityczny konflikt przedstawiano jako zderzenie dwóch form instytucjonalnych życia politycznego – demokracji liberalnej, która ma być obowiązującym ustrojem politycznym w państwach członkowskich Unii, oraz demokracji nieliberalnej, która – zdaniem krytyków – miała wcześniej czy później doprowadzić do autorytaryzmu lub dyktatury.

Jaka demokracja, czyja demokracja?

Niektórzy autorzy nie ukrywają, że istota sporu o „praworządność” jest polityczna i wynika on z rywalizacji dwóch politycznych wizji ładu społecznego. Według trojga autorów związanych z Central European University jest on efektem długofalowej strategii „sił narodowo ‑konserwatywnych”, które dążyły do przełamania hegemonii liberałów:

Twierdzimy, że radykalizacja węgierskiego i polskiego stanowiska wobec rządów prawa, UE i norm liberalnych jest wynikiem długoterminowego kontr‑hegemonicznego projektu sił nacjonalistyczno‑konserwatywnych. Projekt ten kieruje się strategicznym celem, jakim jest zastąpienie liberalnego porządku nowym, nacjonalistycznym, ultrakonserwatywnym porządkiem chrześcijańskim (Bohle, Greskovits & Naczyk, 2023, s. 5).

Jaki miałby być jednak ów nowy, „nacjonalistyczny, ultrakonserwatywny chrześcijański porządek”, na czym polega jego „nacjonalizm” i „ultrakonserwatywny” charakter? Rządzący w Polsce i na Węgrzech nie kwestionowali zasad demokracji parlamentarnej, nie dążyli przecież do zaprowadzenia państwa wyznaniowego, nie głosili wyjścia z Unii, mniejszości narodowe zachowywały swoje prawa itd. Z artykułu dowiadujemy się, że chodzi o idee takie jak: majorytarne rozumienie władzy; odrzucenie pluralizmu i wielokulturowości; nacjonalizm gospodarczy oraz kontestację organizacji międzynarodowych/ regionalnych i UE w imię suwerenności i tożsamości narodowej. Chodzi o antyliberalne idee, wśród których są nowe i dawne konserwatywne idee dotyczące aborcji, praw mniejszości i kwestii płci; większość ich promotorów jest antyimigrancka i wykazuje skłonności patriotyczne i religijne (Bohle, Greskovits & Naczyk, 2023. s. 14).

Na rzekomy ultrakonserwatyzm składają się więc poglądy, które jeszcze do niedawna były podzielane przez znakomitą większość społeczeństw, także tych „zachodnich”. „Ultrakonserwatywny” jest więc dzisiaj pogląd, że płeć ma podstawy biologiczne, że małżeństwo to związek kobiety i mężczyzny, że suwerenność państw pozostaje podstawą porządku politycznego w Unii Europejskiej, że państwa muszą chronić swoje granice zewnętrzne i że muszą być względnie spójne kulturowo i mają ograniczone możliwości absorpcji nowych przybyszów z innych kręgów kulturowych, że aborcja jest złem, a nie prawem człowieka. Wszystko to niewiele lat temu uznawane było za oczywiste – i dlatego także za zupełnie „niepolityczne”. Teraz za oczywiste uważa się ich odwrotność. W istocie więc rzekomy „ultrakonserwatyzm” to raczej reakcja zdrowego rozsądku na radykalizację liberalizmu, na skrajności współczesnej lewicowo‑liberalnej ideologii, uznającej się za „centrową” (Krasnodębski, 2022).

Ale gdyby nawet ta charakterystyka „sił narodowo‑konserwatywnych” była prawdziwa, to przecież demokracja polega na ścieraniu się różnych koncepcji politycznych i ideologicznych oraz na wolnym wyborze obywateli, mogących decydować o tym, którą z tych koncepcji chce wcielać w życie, nie ma więc nic złego, że formułuje się program polityczny inny niż ten proponowany przez lewicowych liberałów. Prawica ma przecież takie samo prawo być obecna w życiu politycznym, brać udział w rywalizacji politycznej jak lewica czy „centrum”. I trudno dyskwalifikować wyborców tylko za to, że są „patriotyczni i religijni”. Jeśli liberalna demokracja miałaby oznaczać nie tylko ogólne zasady instytucjonalne i pojemne reguły prawne i dopuszczałaby do udziału w rywalizacji politycznej jedynie pewne polityczne partie i nurty, jedynie programy, decyzje i wartości zgodne ze światopoglądem uchodzącym za jedynie słuszny, to wówczas mielibyśmy do czynienia już nie z demokracją liberalną, lecz systemem ideokratycznym, który odrzuca autentyczny pluralizm polityczny, dąży do homogeniczności ideowej, narusza prawa polityczne części obywateli, a czasami nawet ich większości. Demokracja liberalna byłaby po prostu demokracją wyłącznie liberałów, i to skrajnych – niezależnie, za jaką nazwą by się skrywali – i tylko oni mieliby prawo do rządzenia. Na pewno nie miałaby ona wiele wspólnego z modelem demokracji Johna Rawlsa, zakładającym istnienie różnych „rozległych doktryn” w społeczeństwie (Krasnodębski, 2023, s. 67–91). W gruncie rzeczy nie byłaby już demokracją, lecz postdemokracją (Crouch, 2008, 2021).

To, że w wielu krajach mamy już do czynienia z takim monopolem, tłumaczy apatię wyborców. Przekonanie, że nic się zasadniczo nie zmieni w wyniku wyborów, zniechęca do udziału w nich. Natomiast rywalizacja ideowa jest jedną z głównych przyczyn wysokiej frekwencji w polskich wyborach od 2015 roku, gdyż wyborcy mieli poczucie, że od ich głosu zależy rzeczywista zmiana polityki – w jedną bądź drugą stronę.

Władza i prawo

Kwestia praworządności była i jest tylko jednym z przejawów politycznego starcia „konserwatystów” z „liberałami” – i w gruncie rzeczy jest instrumentalnie traktowana przez „liberałów”. W każdym razie nie jest bynajmniej kwestią „regresu demokracji” na peryferiach, gdzieś daleko, w krajach postkomunistycznych, z dala od „rdzenia” Europy – dotyczy spraw zasadniczych, które pojawiają się wszędzie na „Zachodzie” – takich jak relacja między władzą wykonawczą a sądowniczą, która jest sporna także w krajach uznawanych za dobrze urządzone i demokratyczne. Tylko uprzedzenia kulturowe i polityczne interesy nie pozwalają tego dostrzegać nawet wybitnym teoretykom prawa lub politologom. Mają oni wiele interesujących rzeczy do powiedzenia, lecz gdy odnoszą się do sporu Polski z UE, powtarzają – bez głębszego namysłu – slogany kursujące w mediach, sprzeczne z ich własnymi tezami, formułując owe slogany na poziomie teorii i zdecydowanie poniżej ich poziomu intelektualnego.

Czym jest praworządność? Wydaje się, że to oczywiste – rządzenie według zasad obowiązującego prawa – władza nie może być despotyczna, musi podlegać normom prawa, nie może być sprawowana w sposób arbitralny. Ograniczenie władzy politycznej służy ochronie praw jednostki przed działaniami instytucji państwowych. Jednak teoretycy prawa przyznają, że nie ma zgody co do tego, czym jest „praworządność”. Andreas Voßkuhle, profesor prawa i były prezes niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego: „wyobrażenia o tym, co en détail należy rozumieć przez państwo prawne (Rechtstaatlichkeit), rule of law lub état de droit, różnią się w państwach członkowskich” (Voßkuhle, 2021, s. 130).

Omawiając historię pojęcia „państwo prawne”, nieżyjący już wybitny znawca i teoretyk prawa, a przed laty także sędzia wspomnianego trybunału, Ernst‑Wolfgang Böckenförde, podkreślał, że Rechtsstaat jest „kombinacją słów i konceptualizacją unikalną dla świata niemieckojęzycznego, która nie ma odpowiednika w innych językach”, dodając w przypisie, że „«Rządy prawa» w prawie anglosaskim nie są pod względem treści pojęciowym odpowiednikiem, a francuski język prawny nie ma w ogóle porównywalnego słowa ani pojęcia” (Böckenförde, 1991, s. 144).

W Polsce to pojęcie państwa prawa lub państwa prawnego przywędrowało z Niemiec i zostało przyjęte bez żadnej głębszej dyskusji – „Pojęcie demokratycznego państwa prawnego odnajdziemy w art. 2 Konstytucji. Ale znamy je już od 1989 r., kiedy to pojawiło się jako art. 1 tzw. przepisów utrzymanych w mocy Konstytucji z 1952 r.” (Bodnar, 2020, s. 8)

Polska pozbawiona została niestety własnej żywej kultury prawnej i polega na imporcie kulturowym, głównie z Niemiec. Wynika to z fatalnego dla polskiej kultury prawnej zerwania ciągłości (Kozerska & Scheffle, 2017, s. 53–79) – fatalnego, gdyż trudno jest budować suwerenne silne państwo, zapożyczając rozwiązania prawne i całą filozofię prawa z innych kontekstów kulturowych i politycznych i oglądając się nieustannie na inne centra władzy. Także i w tej sferze życia politycznego po 1989 r. mieliśmy do czynienia z „modernizacją imitacyjną”, która pozwalała przetrwać strukturom, osobom i nawykom z czasów PRL.

 Andreas Voßkuhle stwierdza jednak, że można wskazać na pewne zasadnicze cechy „praworządności”:

Kluczowe znaczenie mają tu z jednej strony zobowiązanie władzy publicznej do przestrzegania prawa, a z drugiej kontrola przez niezawisłe sądy. Przede wszystkim gwarancja skutecznej ochrony prawnej jest kamieniem węgielnym państwa konstytucyjnego, które dąży nie tylko do rule by law, ale właśnie do rule of law. Obejmuje to zasady takie jak pewność prawna, rozpoznawalność i określoność, wolność od sprzeczności, wykonalność i ochrona uzasadnionych oczekiwań (Voßkuhle, 2021, s. 130).

Na tak ogólne sformułowanie można by przystać, gdyby nie to, że z powodu swojej ogólności od razu budzi ono szereg wątpliwości, od których rozstrzygnięcia zależy sens tych ogólników oraz które dzielą politycznie i intelektualnie.

Ja skupię się na jednym najważniejszym pytaniu – związku prawa z władzą polityczną. Czym są rządy prawa (rule of law) w odróżnieniu od rządów za pomocą prawa (rule by law)? Jest oczywiste, że w nowoczesnym państwie rządzi się za pomocą aktów prawnych – choć przecież nie tylko, gdyż w ogólnych ramach prawa podejmowane są konkretne decyzje, ponadto każde prawo ma luki, a życiem społecznym, interakcjami między ludźmi rządzą także inne, pozaprawne reguły.

Problem jest jednak głębszy: czy rzeczywiście rządzić może „prawo” i co to znaczy, że prawo „rządzi”? Z reguły przyjmujemy, że rządy prawa są czymś dobrym, rządy ludzi czymś złym, a w każdym razie potencjalnie niebezpiecznym. Wydaje się, że tego rodzaju oceny opierają się z jednej strony na rozumieniu prawa jako reguł płynących z samego rozumu, a z drugiej na niechęci do zjawiska władzy, jako czegoś sprzecznego z rozumem, wręcz atawizmu zwierzęcego. Rządzić to znaczy mieć władzę, czy wpływać na działania ludzi nawet wbrew ich woli.

Jaki jest związek prawa z władzą, zwłaszcza z władzą polityczną? Pośród różnych form władzy władza polityczna zawiera w sposób najbardziej wyraźny element przemocy. Gianfranco Poggi pisze o władzy politycznej, którą odróżnia od władzy gospodarczej i ideologiczno‑normatywnej:

Tym, co kwalifikuje władzę (…) jako polityczną, jest fakt, że opiera się ona ostatecznie na zdolności rządzącego do sankcjonowania w sposób przymusowy nieprzestrzegania przez podwładnego poleceń, i z natury rzeczy (choć często nie wprost) odnosi się do tej zdolności. To zakorzenienie doświadczenia politycznego, gdy wszystko jest już powiedziane i zrobione, w surowej rzeczywistości fizycznego przymusu może być kolejnym powodem (lub przynajmniej stałą możliwością w tle), dla którego władza polityczna ma tak duże znaczenie jako jedna z form zjawiska władzy. Władza polityczna jest bowiem wyjątkowa pod tym względem, że bezpośrednio kładzie na szali coś tak podstawowego, jak integralność i ochronę przed krzywdą i zranieniem cielesności jednostki, a tym samym faktycznie lub potencjalnie budzi emocje, do których wszyscy ludzie są zdolni jako istoty czujące, jako istoty zwierzęce. Najsilniejszą i najbardziej powszechną taką emocją jest strach – strach przed bólem, fizycznym naruszeniem, przymusowym skrępowaniem lub śmiercią z rąk Innego (Poggi, 2001, s. 30–31).

Nikt nie może zaprzeczyć, że powiązanie między polityką – a więc i władzą polityczną – a prawem istnieje także we współczesnych państwach „prawnych”, będących liberalnymi demokracjami, wymiar sprawiedliwości jest częścią systemu władzy politycznej, ale zarazem ma ją ograniczać, pozbawiać elementu arbitralności. Jak pisze znany specjalista od prawa międzynarodowego:

Jest rzeczą bezsporną, iż nigdy nie można całkowicie rozdzielić prawa od polityki, Niezależnie od wyznawanej teorii prawa czy filozofii politycznej nie można negować nierozerwalnych więzów łączących prawo i politykę. W rozwiniętych społeczeństwach rozróżnia się kształtowanie strategii politycznej i metodę jej realizacji. W Wielkiej Brytanii Parlament stanowi prawo, podczas gdy sądy orzekają i wydają wyroki. Podobny podział utrzymuje się w Stanach Zjednoczonych między Kongresem a systemem sądowniczym. Taki podział ma oczywiście na celu zapobiec koncentracji zbyt dużych uprawnień przez jedną z władz. Tym niemniej to władza polityczna tworzy prawo i w pierwszej kolejności kształtuje system prawny (Shaw, 2000, s. 30–31).

Prawo jest bezsilne bez władzy, która je wprowadza w życie, ale jednocześnie władza uznawana jest za coś, co prawu może zagrażać, co w pewnych sytuacjach pozwala prawo obchodzić, naginać, zawieszać, łamać:

Prawnicy doskonale wiedzą, że prawo potrzebuje władzy, aby zapewnić jego egzekwowanie. W przeciwnym razie prawo nie ma rzeczywistości społecznej. Ale prawnicy wiedzą również, że władza może być czynnikiem, który uniemożliwia egzekwowanie prawa, a nawet je wypacza (Maiwald, 2003, s. 1073–1074).

Związek władzy politycznej z prawem polega jednak nie tylko na implementacji prawa lub jego interpretacji, ale także na jego stanowieniu – nie wypływa ono z czystego rozumu, lecz jest efektem procesu politycznego. Stanowienie prawa jest procesem politycznym i zadaniem dla polityków. Prawo ustanawiane jest w procesie politycznym i może być zmienione, łącznie z konstytucją czy prawem zasadniczym, tyle że te jest trudniej zmienić, gdyż potrzebna jest mocniejsza większość. Co więcej – to dopiero istnienie organizmu politycznego czyni prawo możliwym:

Rządy prawa (Rechtsstaat) zawsze mają na celu ograniczenie państwowej władzy i panowania w interesie wolności jednostki, zredukowanie rządów ludzi na rzecz „rządów prawa”; prymat prawa nad polityką pojawia się jako powtarzający się postulat myśli konstytucyjnej. Jednak rządy prawa nie pytają o warunki wstępne, które sprawiają, że konstytucyjny porządek wolności jest w ogóle możliwy, a mianowicie o istnienie państwa jako jednostki władzy politycznej, jego kompetencje do podejmowania wiążących ostatecznych decyzji w sprawie legalności oraz o stan pokoju w państwie, który jest w ten sposób ustanowiony i zagwarantowany. Myślenie w kategoriach rządów prawa ma tendencję do uzasadniania i wyjaśniania współczesnego państwa wyłącznie w kategoriach prawa, ale nie do rozumienia go jednocześnie jako autorytatywnego nosiciela tworzenia prawa, które ustanawiając normalną sytuację – stan pokoju w państwie – jest warunkiem normatywnej ważności prawa, warunkiem normatywnego obowiązywania prawa stanowionego. Dialektyka prawa i władzy oraz prawa i państwa nie znajduje odzwierciedlenia w koncepcji rządów prawa. Dlatego też, jeśli rządy prawa nie są traktowane (tylko) jako część, ale jako całość porządku państwowego, rezultatem jest „introwertyczne” myślenie konstytucyjne, które lekceważy warunki możliwości rządów prawa. Choć tak ważne dla dzisiejszego porządku państwowego jest zabezpieczenie wolności w ramach rządów prawa, to jednak żadne państwo nie może zostać ukonstytuowane ani utrzymane wyłącznie poprzez przyznanie wolności w ramach rządów prawa. Wymaga ono jednoczącej więzi, siły gwarantującej jednorodność, która poprzedza tę wolność i utrzymuje państwo jako podmiot polityczny (Böckenförde, 1991, s. 168–169).

Bez państwa nie ma „państwa prawa”, a podstawą państwa jest względna jednolitość narodowa, wytworzona dziejami. Dlatego też Böckenförde twierdzi – wbrew temu, co się dzisiaj sądzi w odniesieniu do Unii Europejskiej – że nie można ukonstytuować jedności politycznej samym prawem. Także w demokracji władza nie zanika, lecz zostaje przypisana narodowi/ludowi, jest ona pewną formą sprawowania władzy. Jest samorządzeniem się narodu.

Demokracja nie oznacza braku rządów, na przykład dlatego, że, jak mówi Kelsen, podmiot i przedmiot rządów pokrywają się, ale pewną formę rządów w grupie ludzi i nad nią. Nie chodzi o to, że nikt nie powinien sprawować władzy i rządzić, ale – jak wyraża to już greckie słowo demo-kratia – ma to robić lud. Demokracja również zakłada, że rządy i sprawowanie władzy są niezbędne dla uporządkowanego współistnienia ludzi, że nie każdy może robić, co mu się podoba. Jednak takie rządy i sprawowanie władzy nie powinny leżeć w gestii jednostki ani grupy, ani obcych, ani nadprzyrodzonych autorytetów, na które następnie znowu powołują ludzi, rządzący i sprawujący władzę autokratycznie, ale w gestii tych ludzi, którzy tworzą jedność polityczną i wspólnotę. Demokracja nie oznacza zatem bezrządu, ale samorządność ludzi, ich konstytutywny udział i zaangażowanie w decyzje i przedsięwzięcia, którym podlega każda jednostka (Böcken förde, 1999, s. 107).

Naród rządzi jednak nie bezpośrednio, lecz przez swych przedstawicieli. I zawsze pojawiają się spory o to, kto go naprawdę reprezentuje. W demokracjach parlamentarnych jest to najczęściej także spór o rolę większości parlamentarnej, o rolę opozycji, wreszcie o instancję, która mogłaby sprawdzać konstytucyjność praw ustanowionych przez parlament, a więc przez tę większość. Wbrew temu, co twierdzi Voßkuhle, badanie konstytucyjności praw ustalanych przez instancję sądową nie jest powszechnie uznawane za niezbędne dla „praworządności”. Kiedyś dwaj wielcy teoretycy prawa z obszaru niemieckiego Hans Kelsen i Carl Schmitt spierali się na ten temat (Grimm, 2020). Schmitt argumentował, że decyzja o tym, co w istocie głosi konstytucja, a co nie, zawsze musi być ze względu na ogólność prawa konstytucyjnego, dopuszczającego wiele interpretacji, decyzją polityczną, a nie prawną, dlatego wypowiadał się przeciw powołaniu specjalnego sądu, który miałby takie kompetencje. Taki sąd musi być instytucją polityczną, a nie prawną. Po II wojnie światowej wzrosło znaczenie sądów konstytucyjnych i wydawało się, że historia przyznała raz na zawsze rację Kelsenowi. Także w krajach transformacji pokomunistycznej prawie we wszystkich krajach ustanowiono trybunały konstytucyjne, W Polsce powstał on już w roku 1986, wówczas jego sędziowie stali na straży konstytucji PRL i nie sprawiali większych kłopotów generałowi Jaruzelskiemu i generałowi Kiszczakowi. Jednak nie w wszystkich krajach należących do UE istnieją takie sądy. Przypadek niemiecki jest szczególny – chodziło o to, by ochronić się przed niebezpiecznymi tendencjami politycznymi w narodzie, który stworzył III Rzeszę, rozpętał II wojnę światową i dopiero miał być reedukowany. Niemieckie prawo zasadnicze wyrosło z uzasadnionego braku zaufania do wyborów politycznych Niemców jako narodu i było przeniesieniem zasad sformułowanej w Stanach Zjednoczonych doktryny konstytucjonalizmu na teren niemiecki. To dlatego w USA Niemcy cieszą się tak dobrą opinią jako kraj praworządny i dobrze urządzony.

W naszych czasach sądy, poszerzając możliwości interpretacji, zaczęły tworzyć prawo. A zatem przejęły wprost rolę polityczną – wyrokując także o tym, jak rozumieć podstawowe wartości i jak mają być one wcielane w życie, stając się tym samym ośrodkami inżynierii społecznej zgodnie z tymi wartościami. Mnożą się głosy, że następuje zakłócenie równowagi w podziale władz, że coraz więcej decyzji o charakterze politycznym podejmują sędziowie. Norbert Lammert, były wieloletni przewodniczący Bundestagu, ostrzegał niemiecki Federalny Trybunał Konstytucyjny przed „uprawianiem polityki innymi sposobami”, mianowicie na drodze rozstrzygnięć sądowych (Lammert, 2017). O dawna istnieje świadomość, że prawa wybranej większości parlamentarnej do realizacji swojej polityki są podważane. W Stanach Zjednoczonych dyskutowano to jako countermajoritarian difficulty, przez co rozumiano:

problem uzasadnienia sprawowania kontroli sądowej przez niewybranych i rzekomo nieodpowiadających przed nikim (unaccountable) sędziów w ustroju, który skądinąd uważamy za demokrację polityczną (Friedman, 2002).

A zatem problemem nie jest już to, czy władza ma być sprawowana środkami prawnymi, czy powinna być regulowana prawem, lecz na ile decyzje sądów – szczególnie sądów zajmujących się sprawdzaniem konstytucjoniści ustaw – stały się same ośrodkami władzy politycznej. Rządy sądów lub rządy prawa są zawsze w rzeczywistości rządami ludzi, tyle że w takiej sytuacji nie są to wybrani przez obywateli ich przedstawiciele, lecz sędziowie. Prawo zawsze ustanawiają i stosują ludzie. Dopiero teraz pojawiają się spekulacje, że w przyszłości sztuczna inteligencja zastąpi ich przy formułowaniu wyroków, przynajmniej w mało skomplikowanych, rutynowych sprawach (Benedikt, Schwartmann & Stelken, 2023). Sędzia, który wydaje wyroki, ma władzę. Może skazać, ukarać mniej lub bardziej surowo, może także uniewinnić. Mówi się, że władza ma wynikać jedynie z prawa i nie jest władzą osobistą. Ale tam, gdzie prawo pozostawia szerokie granice możliwości interpretacji, rządy prawa coraz bardziej stają się rządami sędziów, gdyż decyduje ich ocena, ich interpretacja.  Rządy sędziów nie są „rządami prawa”, lecz rządami ludzi z ich wszystkimi zaletami i wadami, poglądami politycznymi oraz interesami. Prawo zawsze podlega interpretacji, a uznanie, że jakaś decyzja jest zgodna z prawem, jest zawsze rezultatem takiej interpretacji i jak każda interpretacja zależy od szerszego kontekstu:

to, co uchodzi za decyzję zgodną z prawem, różni się w zależności od kultury prawnej. Naszym zdaniem konstytucjonalizm w wąskim rozumieniu wymaga, aby sędziowie uzasadniali swoje decyzje, odwołując się do tego rodzajów powodów, które ich kultura prawna traktuje jako zgodne z prawem (Tushnet & Bugaric, 2021, s. 26).

Ostatecznie nie można się więc obejść bez odwołania się do szerszego kontekstu kulturowego, kultury prawnej, ogólnej atmosfery i zasadniczej zgody co do prawa.

Nawet w ramach hierarchii sądów sędziowie mają swobodę w interpretowaniu prawa i ostatecznie podejmują decyzje spośród pewnej liczby możliwych rozwiązań. Możliwości tej nie powinno się jednak nadużywać, ponieważ istnieją czynniki zmniejszające wpływ polityki na proces sądowy. W pierwszej kolejności jest to element psychologiczny zawarty w tradycji tak zwanego „zwyczaju prawnego”. Wytworzyła się szczególna atmosfera prawna, wspierana przez system polityczny, uznająca niezależne istnienie instytucji prawnych i metod działania określanych jako „sprawiedliwe” lub „legalne”. W większości państw jawną ingerencję w proces sądowy uznano by za atak na fundamentalne zasady i zdecydowanie odrzucono. Stosowanie języka prawniczego i uznanych procedur w połączeniu z prestiżem, jakim cieszą się prawnicy, wzmacnia system i podkreśla dystans między organami legislacyjno‑wykonawczymi a systemem sądowym (Shaw, 2000, s. 30–31).

Uważa się jednak, że sędziowie – w przeciwieństwie do polityków – mniej są uzależnieni od koniunktury politycznej, od nacisków opinii publicznej, że są mniej „polityczni” i bardziej „neutralni” i niezależni. W jakim sensie sędziowie są „niezależni”? Mają przecież nie tylko swoje poglądy, lecz także powiązania polityczne i ekonomiczne. Na przykład obecny prezes niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego, który to trybunał uchodzi za wzór „niezależności”, był politykiem CDU, wiceszefem frakcji parlamentarnej tej partii w Bundestagu. O obsadzie tego trybunału decydują negocjacje i targi między partiami – tymi, które należą do establishmentu i są jak się mówi w Niemczech etabliert.

Oczywiście o wiele łatwiej jest pokazać, na czym polega zależność sędziego niż jego niezależność:

Standardowym przykładem braku niezawisłości sądów jest „wymiar sprawiedliwości na telefon”, gdy przed rozstrzygnięciem sprawy sędzia dzwoni do polityka i pyta, jakiego wyniku polityk oczekuje (Tushnet & Bugaric, 2023, s. 26).

Ale pomijając taki zupełnie jasno zrozumiały stosunek zależności, gdy politycy w bezpośredniej interwencji decydują o wyroku, istnieją przecież znacznie bardziej skomplikowane i ukryte rodzaje zależności. Co więcej:

Idea niezawisłości sędziowskiej komplikuje się, ponieważ chcemy, aby sędziowie byli odpowiedzialni wobec czegoś – a także niezależni. Odpowiedzialność ma znaczenie, ponieważ całkowicie niezależny sędzia mógłby egzekwować prawo, bazując na swoich uprzedzeniach wobec jednej ze stron lub swoich specyficznych poglądach na temat tego, czego wymaga dobry porządek publiczny (na przykład opierając się na zniekształconej interpretacji jasnego przepisu) (Tushnet & Bugaric, 2021, s. 26).

Tam, gdzie istnieje spoista elita, sędziowie i sądy są częścią elity państwowej i istnieje poczucie więzi między przedstawicielami różnych rodzajów władzy, dominuje odpowiedzialność za państwo. Gdy jednak władze zdobywa większość parlamentarna będąca krytyczna wobec dotychczasowej elity, której częścią są także sędziowie, konflikt z sądami jest nieunikniony i mimo że rzekomo dotyczy kwestii praworządności, jest w swej istocie sporem dwóch ośrodków władzy o to, kto może podejmować ostateczne decyzje.

Skutki konstytucjonalizmu

Niektórzy krytycy idą jeszcze dalej, sądząc, że przyczyna jest znacznie głębsza i że obecny kryzys demokracji jest nieuchronnym skutkiem „konstytucjonalizmu”, będącym specyficzną filozofią polityczną.

W najogólniejszym sensie konstytucjonalizm to nic innego – jak czytamy w Stanford Encyclopedia of Philosophy niż wymóg „praworządności”: „rząd może i powinien być prawnie ograniczony w swojej władzy, a jego autorytet lub legitymizacja zależy od przestrzegania tych ograniczeń” (Waluchow & Kyritsis, 2023). Jednak dzisiaj stał się on obowiązującą „filozofią rządzenia”:

konstytucjonalizm nie jest już postrzegany jako przydatne instytucjonalne rozwiązanie w ustanawianiu systemu ograniczonej władzy; jest obecnie uznawany za specyficzną, ambitną i szeroko zakrojoną filozofię rządzenia (Loughlin, 2022, s. 18).

Zmienił się przy tym sens „konstytucji”. Kiedyś uważano, że ogólne ramy wspólnoty politycznej wyznacza pisana konstytucja, czasami że to wręcz ona funduje wspólnotę polityczną – jak w przypadku USA i innych krajów, w których naród jako wspólnota powstał wraz z ukonstytuowaniem się państwa.

We współczesnym rozumieniu konstytucja jest świadomie skonstruowanym artefaktem. Konstytucja to dokument przyjęty w imieniu narodu, który definiuje uprawnienia rządu, określa podstawowe prawa obywateli i reguluje relacje między ustanowionymi instytucjami rządowymi a ich obywatelami. Konstytucjonalizm wyraża przekonanie, że sprawowanie władzy politycznej, w tym ustroju, musi podlegać ograniczeniom dyscyplinarnym nałożonym przez ten specjalny tekst (Loughlin, 2022, s. 1).

Dzisiaj jednak konstytucja zmieniła charakter – przestała być wyrazem woli narodu, który w takim pisanym dokumencie formułuje podstawowe zasady swojej politycznej organizacji, lecz stał się zespołem ogólnych wartości, norm i przepisów. Można by konstytucję określić mianem niewidzialnej i „kosmopolitycznej”?

Zrodzony w USA i potem zmutowany konstytucjonalizm stał się dzisiaj obowiązującym globalnie wzorem, odrywając się od demokracji:

Konstytucjonalizm, opracowany jako zbiór zasad dla nowej republiki opartej nie na „przypadku lub sile”, ale na „refleksji i wyborze”, przekształcił się w zbiór zasad ustanawiających globalny porządek oparty raczej na abstrakcyjnych zasadach racjonalności, pomocniczości i proporcjonalności. Ten globalny projekt musi jednak jeszcze ustanowić swój autorytet jako system i pozostaje kontrowersyjnym przedsięwzięciem. I w niektórych systemach politycznych jest on postrzegany nie jako kwestia wyboru, ale siły i konieczności ( Loughlin, 2022, s. 21).

Tak rozumiany konstytucjonalizm zagraża demokracji, obezwładnia władzę polityczną, choć jak podkreśla Grimm:

Funkcją konstytucji jest legitymizowanie i ograniczanie władzy politycznej, ale nie zastępowanie jej. Konstytucje stanowią ramy dla polityki, a nie matrycę wszystkich decyzji politycznych (Grimm, 2016, s. 299).

Nawet ci teoretycy prawa, którzy są gorącymi zwolennikami konstytucjonalizmu, przyznają, że występuje w nim wewnętrzne napięcie (choć niekoniecznie sprzeczność nie do pogodzenia, wbrew temu, co twierdził Carl Schmitt). Jest to sprzeczność między demokracją, a więc decyzjami politycznymi, a uprawnieniami, których bronią sądy i konstytucja. „Demokracja może podważyć prawa. Prawa mogą przytłoczyć demokrację” – pisze Grimm (2016, s. 298.). Radykalna demokracja minimalizuje reguły prawne ograniczające pole działań politycznych. Gdy mówi się o populizmie, zwraca się uwagę na to pierwsze zagrożenie. Znacznie rzadziej wspomina się jednak o niebezpieczeństwie odwrotnym – gdy konstytucjonalizm ubezwłasnowolnia politykę i większość parlamentarną. W tym wypadku możliwości podejmowania decyzji przez rządzących zostają bardzo ograniczone przez prawo. Fundamentalizm uprawnień (rights foundationalism), prowadzi do uwiądu demokracji:

Powodem jest to, że wszystkie sprawy regulowane na poziomie konstytucyjnym nie są otwarte na decyzje polityczne. To, co zostało postanowione w konstytucji, nie jest przedmiotem, ale przesłanką decyzji politycznych. Oznacza to również, że wybory nie mają znaczenia, jeśli chodzi o prawo konstytucyjne. Ostatecznie cała polityka sprowadza się do wykonywania konstytucji. Władza publiczna przenosi się z samych ludzi i ich wybranych przedstawicieli na sądy (Grimm, 2016, s. 298–299).

Ostatecznie podważona zostaje sama podstawa dawnej demokracji konstytucyjnej, samo źródło jej konstytucji – mianowicie naród czy lud, który ją sobie nadał i który może ją przecież zmienić. Konstytucjonalizm stał się zagrożeniem dla demokracji konstytucyjnej, gdyż ta „zawdzięcza swoją władzę konkretnemu narodowi (people) na określonym terytorium” (Loughlin, 2022, s. 196). I to właśnie to zagrożenie jest główną przyczyną zjawiska zwanego populizmem. Ruchy polityczne wrzucane do jego worka jako populizm mogą „być rozsądną odpowiedzią na osłabienie demokracji konstytucyjnych przez rozszerzający się wpływ konstytucjonalizmu” (Laughlin, 2022, s. 199).

Przypadek unijny

W przypadku Unii mamy do czynienia z przypadkiem takiego postdemokratycznego, postnarodowego konstytucjonalizmu, choć Unia oficjalnie nigdy nie miała i nie ma konstytucji, gdyż – jak wiadomo – została ona odrzucona w referendum francuskim i holenderskim w roku 2005. Unia Europejska powołana do życia jako organizacja międzypaństwowa, stała się wyrazem nowego konstytucjonalizmu, w którym nie potrzeba już jednego spisanego tekstu konstytucji, jest modelowym przykładem „rządów” prawa bez demosu, bez ludu, bez owych „konkretnemu narodowi na określonym terytorium”. Można jednak mówić o konstytucjonalizacji Unii:

W odniesieniu do UE słowo „konstytucjonalizacja” musi… mieć inne znaczenie niż zwykle. Nie oznacza ono ani procesu tworzenia konstytucji, ani przenikania prawa powszechnego przez prawo konstytucyjne w drodze wykładni, co jest charakterystyczne dla wielu państw z silnym sądownictwem konstytucyjnym. W Europie wyrażenie to jest raczej używane do scharakteryzowania wyniku dwóch przełomowych orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ECJ), które nadały traktatom skutki typowe dla prawa konstytucyjnego (Grimm, 2016, s. 301).

W jej przypadku osłabienie elementu demokratycznego na rzecz reżimu prawnego jest zatem większe niż w przypadku państw narodowych i przełomowa decyzja była decyzją sądu, a nie demosu (Grimm, 2021, s. 328–341).

Jeśli państwo jest podstawą prawa i nie może być „państwa prawa” bez państwa, z samym tylko prawem, to co się dzieje, gdy państwo ulega osłabieniu i erozji? Twierdzi się, że erozja taka to rezultat procesów globalizacji gospodarczej i rozwoju prawa międzynarodowego. Ale ciągle jeszcze to państwa są podstawą porządku politycznego świata. To sprawia, że prawo międzynarodowe – jako efekt uzgodnień między państwami – jest w większym stopniu „upolitycznione” niż prawo w obrębie państwa – w przypadku tych w miarę dobrze urządzonych:

Arbitrami porządku światowego są w ostateczności państwa i to one zarówno stanowią normy (ignorując na moment drugorzędną, choć rosnącą, rolę organizacji międzynarodowych), jak i je interpretują i stosują. Chociaż można wyróżnić „międzynarodowy zwyczaj prawny” ukształtowany wśród urzędników i pracowników organizacji międzynarodowych, nie istnieje mechanizm niezbędny do jego instytucjonalizacji. Polityka sytuuje się znacznie bliżej centralnego punktu systemu, niż ma to miejsce w ramach krajowych porządków prawnych, a siła jest zdecydowanie bardziej widoczna (Shaw, 2000, s. 31).

Globalizacja osłabia jednak państwa narodowe, zwłaszcza te mniejsze i uboższe. Sprawia tym samym, że władza staje się anonimowa, nie wiadomo do końca, kto rządzi i jak sprawuje władzę, a więc także, kto i przed kim odpowiada za podejmowane decyzje:

zglobalizowany świat rozpada się na częściowe struktury regulacyjne i sieciowe, a ci, którzy posiadają i sprawują władzę – władza, zwłaszcza władza anomiczna, nie znika – stają się nieuchwytni (Böckenförde, 1991, s. 118).

Tak jest również w przypadku Unii, która z jednej strony opiera się na traktatach międzypaństwowych, ale z drugiej strony wytworzyła instytucje ponadnarodowe, a całą swoją ideową podbudowę opiera na coraz śmielej i coraz bardziej otwarcie głoszonym założeniu o konieczności likwidacji państw narodowych. Procesy decyzyjne w Unii przebiegają w ukryciu. Nikt tak naprawdę do końca nie wie, jak i dlaczego rodzą się w Komisji Europejskiej inicjatywy ustawodawcze, jak są implementowane przyjęte regulacje itd. Wpływ obywateli na te decyzje jest bardzo pośredni. Jednocześnie państwa członkowskie oddały Unii znaczną część swojej suwerenności:

Państwa członkowskie przyznały UE suwerenne prawa, z których może ona korzystać w sposób autonomiczny. Dotyczy to wszystkich gałęzi działań państwa: przyznano uprawnienia ustawodawcze, wykonawcze i sądownicze. Działania UE w ramach wykonywania tych uprawnień, w tym normy prawne, są bezpośrednio ważne w państwach członkowskich. Zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (ECJ), mają one pierwszeństwo przed prawem krajowym – nawet najwyższym prawem krajowym, prawem konstytucyjnym. Chociaż prawo UE nie może znieść prawa krajowego, ponieważ oba pochodzą z odrębnych źródeł i brakuje normy kolizyjnej, takiej jak choćby art. 31 niemieckiej ustawy zasadniczej. Prawo krajowe, które sprzeciwia się prawu europejskiemu, nie może być stosowane, dopóki to ostatnie pozostaje w mocy. Nawet jeśli UE nie ma obowiązkowych środków potwierdzania ważności swojego prawa w państwach członkowskich, nie zmienia to faktu, że w ramach prawa europejskiego nie może ono już działać w sposób samostanowiący (Grimm, 2016, s. 274).

Warto przy tym jeszcze raz podkreślić, że zasada nadrzędności prawa europejskiego nad krajowym nie jest zapisana w traktatach, lecz wynika z orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Można więc powiedzieć, że to dopiero te orzeczenia, a nie decyzja państw dokonały – i dalej dokonują – owego transferu suwerenności. Jak pisze Grimm:

Chociaż traktaty europejskie są ze swej natury traktatami międzynarodowymi, Europejski Trybunał Sprawiedliwości od samego początku interpretował je nie jako prawo międzynarodowe, ale jako prawo krajowe (Grimm, 2021, s. 333–334).

Nadrzędność prawa europejskiego nie jest zapisana w traktatach, lecz wynika jedynie z orzeczeń TSUE. Dzisiaj w Unii Europejskiej traktuje się ją jak dogmat, a każde jej podważanie – za godny potępienia występek przeciw integracji europejskiej. Ale w związku z międzypaństwowym charakterem traktatów ciągle jest ona ograniczona. Fakt, że to państwa członkowskie jednomyślnie przyjęły traktaty i że tylko one mogą je zmienić, sprawia, że Unia nie jest państwem federalnym, że państwa członkowskie pozostają „panami traktatów”, które nie są konstytucją, a Unia nie może tworzyć własnej podstawy prawnej:

UE nie uzyskała jeszcze prawa do określania własnej podstawy prawnej. Składa się ona z traktatów prawa międzynarodowego, które państwa członkowskie zawarły za jednomyślną zgodą. Traktaty nie są jedynie trybem powstawania podstawy prawnej. W przeciwieństwie do podstawy prawnej państw federalnych podstawa prawna UE nie jest oddana do dyspozycji Unii, ale pozostaje w rękach państw członkowskich. Tylko one są upoważnione do jej zmiany. Wymaga to kolejnego wzajemnego porozumienia traktatowego. Państwa członkowskie pozostają, jak można powiedzieć, „panami traktatów”. Nawet nieudany europejski traktat konstytucyjny nie próbował tego zmienić. Oznacza to również, że państwa członkowskie autonomicznie określają, jakie suwerenne prawa przypisują UE i w jaki sposób UE ma z nich korzystać. UE nie może decydować, które suwerenne prawa państw członkowskich chce przejąć. Państwa członkowskie zachowują Kompetenz-Kompetenz. Jeśli chodzi o podstawę prawną, UE jest kontrolowana z zewnątrz (Grimm, 2016, s. 274–275).

Dlatego trybunały konstytucyjne państw członkowskich zachowują prawo do sprawdzania, czy organy unijne, w tym TSEU, nie działają poza przyznanymi im kompetencjami, ultra vires, co jest jednak kontestowane przez instytucje unijne.

Spór z Polską

W przypadku sporu z Unią nie idzie więc o kwestię relacji między władzą sądowniczą a władzą wykonawczą i ustawodawczą w ramach państwa, lecz także o to, na ile instytucje unijne – w tym także TSUE – mogą ingerować w ten spór. Od 2015 instancjami sprawdzającymi polski system prawny stały się Komisja Europejska i Europejski Trybunał Sprawiedliwości, powołując się na wyższość prawa europejskiego nad krajowym oraz na wartości europejskie, mimo że wartości takie jak „godność ludzka” można bardzo różnie rozumieć i jest to przedmiotem sporu politycznego. Próby ugruntowania prawa na wartościach są filozoficznie więcej niż wątpliwe (Böckenförde, 1991, s. 67–91).  O ważności przyjętych decyzji politycznych i ich zgodności z prawem mają wyrokować także KE, PE oraz – jako ostateczna instancja sądownicza – Europejski Trybunał Sprawiedliwości. Spór ten ma ogólniejsze znaczenie, niż się zazwyczaj przyjmuje, mianowicie trwale naruszył on dotychczasową równowagę między państwami a Unią, tworząc nowe uprawnienia Komisji Europejskiej, które będzie ona mogła wykorzystać przeciwko innym państwom, jeśli uzna to za politycznie korzystne i stosowne.

Spór o praworządność z Polską po raz kolejny postawił problem relacji prawa europejskiego z konstytucjami państw członkowskich. W przypadku Polski doszło zresztą do dziwnego odwrócenia ról. Komisja wszczęła postępowanie z art. 7, oskarżając polski rząd o naruszenie Konstytucji RP. Następnie jednak to Komisja i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej zażądały, aby polska konstytucja mogła być ignorowana przez sędziów w niektórych przypadkach. Z kolei według polskiego Trybunału Konstytucyjnego zasada coraz ściślejszej integracji europejskiej, zapisana w art. 1 Traktatu o Unii Europejskiej, znajduje swoje granice w Konstytucji RP i nie może naruszać tożsamości konstytucyjnej państwa polskiego. Podobnie postąpił niemiecki Federalny Trybunał Konstytucyjny, orzekając o zgodności traktatu lizbońskiego z niemiecką ustawą zasadniczą, i wskazał na granice integracji wyznaczone przez niemiecką ustawę zasadniczą. Niemieccy prawnicy wskazywali, że prymat prawa europejskiego obowiązuje jedynie w granicach wyznaczonych przez zasadę powierzenia, zapisaną w art. 5 Traktatu o Unii Europejskiej. Trybunał wielokrotnie orzekał również, że państwa członkowskie są „panami traktatów”. Niemiecki Federalny Trybunał Konstytucyjny nie zamierza rezygnować ze swojej zdolności zarówno do kontrolowania, czy instytucje UE nie przekraczają przyznanych im uprawnień, jak i do obrony konstytucyjnej tożsamości Republiki Federalnej. Jak stwierdził profesor Peter M. Huber, sędzia Federalnego Trybunału Konstytucyjnego, podczas spotkania z delegacją Komisji AFCO Parlamentu Europejskiego, która odwiedziła Federalny Trybunał Konstytucyjny 15 grudnia 2022 r., jego obowiązkiem jako sędziego jest również ochrona państwowości Niemiec.

Niemieccy prawnicy kwestionowali także bezstronność Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Cytowany wyżej prezes niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego w latach 2010–2020, profesor Andreas Voßkuhle, oskarżył Komisję i TSUE o budowanie państwa federalnego tylnymi drzwiami. Przytoczył on również opinię Dietera Grimma, że TSUE nie jest sądem apolitycznym, ale „sądem z agendą”, z programem politycznym, i wprost zanegował obiektywizm TSUE, stwierdzając: „Nie można być bardziej stronniczym” (Kaufman 2021). Zarzut ten został niedawno powtórzony w innej formie przez innego – aktywnego do niedawna – sędziego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego, Petera Müllera. Podobny pogląd wyraziły dziesiątki niemieckich prawników w opiniach opublikowanych w niemieckiej prasie.

Zaniepokojone głosy dochodziły również z innych krajów. Podczas niedawnej kampanii prezydenckiej we Francji Michel Barnier, niegdyś komisarz UE i główny negocjator umowy wyjścia Wielkiej Brytanii z Unii Europejskiej, mówił o potrzebie odzyskania przez Francję suwerenności prawnej. Inni kandydaci na prezydenta stanowczo podkreślali, że francuska konstytucja jest najwyższym prawem we Francji. Błędem byłoby sądzić, że opinia ta jest jedynie chwytem wyborczym.

Można więc mieć poważne wątpliwości co do tego, czy sama Komisja działała w ramach prawa przyznanego jej przez państwa członkowskie w traktatach. Artykuł 13.2 Traktatu o Unii Europejskiej stanowi:

Każda instytucja działa w granicach uprawnień przyznanych jej w Traktatach oraz zgodnie z procedurami, warunkami i celami w nich określonymi.

Tymczasem wydaje się, że mamy do czynienia z procesem, w którym zarówno Komisja, jak i PE stale rozszerzają swoje kompetencje wbrew tej zasadzie kosztem państw członkowskich, ingerując zarówno w porządek prawny, jak i polityczny niektórych z nich. Komisja twierdziła, że może odgrywać aktywną rolę w procedurze art. 5. W ślad za tym wprowadzono proces monitorowania praworządności w państwach członkowskich. Na pierwszy rzut oka widać, że raporty są uzależnione od ogólnej oceny politycznej w danym kraju. Państwa są traktowane nierówno. Niektóre są poddawane stronniczej kontroli, inne mają swego rodzaju immunitet. Na przykład Niemcy są zawsze chwalone przez KE, podczas gdy wybitni prawnicy, tacy jak profesor Hans‑Jürgen Papier, prezes Trybunału Konstytucyjnego w latach 2002–2010, ostrzegają przed erozją rządów prawa w Niemczech (Papier, 2019).

Kolejnym krokiem na tej drodze było ustanowienie tzw. mechanizmu warunkowości, który uzależnia wypłatę środków finansowych od przestrzegania zasad praworządności. Te nowe kompetencje oznaczają, że Komisja Europejska, a wraz z nią cała Unia, ogromnie zwiększyła swoją władzę, czego najlepszym przykładem są porozumienia z Węgrami i Polską w ramach Instrumentu na rzecz Odbudowy i Zwiększania Odporności w sprawie „kamieni milowych” związanych z praworządnością, w których szczegółowe wnioski ustawodawcze są uzgadniane z Komisją, a następnie przedstawiane parlamentom krajowym do przyjęcia. Komisja wykorzystuje swoje nowo nabyte uprawnienia w sposób arbitralny, co czyni ją organem coraz bardziej politycznym.

Wszystko to pokazuje, że problem narasta. Komisja zdaje się zapominać, że nie jest superrządem ponad rządami państw członkowskich, Europejski Trybunał Sprawiedliwości zaś o tym, że nie jest najwyższym sądem Europy, stojącym ponad sądami i trybunałami państw członkowskich. Zgodnie ze swoją podstawą prawną Unia nie jest państwem federalnym in statu nascendi, ale związkiem państw o ograniczonych kompetencjach. Proces rozszerzania kompetencji instytucji unijnych i ograniczania praw państw członkowskich postępuje jednak bardzo szybko, a przyjęte przez Parlament Europejski sprawozdanie, w którym zaproponowano daleko idące zmiany traktatów, ograniczające kompetencje państw członkowskich, ma na celu ulegitymizowanie i przyspieszenie tego procesu.

Kolejny rozdział dopisany przez życie

Istota konfliktu Polski z Unią dotyczyła tego, do jakiego stopnia większość parlamentarna może podejmować decyzje polityczne, które natrafiają na krytykę i opór z strony sądów, oraz czy stanowi o tym prawo europejskie.

Po 1989 roku zbudowano w Polsce ustrój, w którym władza polityczna została rozproszona i podlegała wpływom ośrodków zewnętrznych. Znaczna część tzw. społeczeństwa obywatelskiego finansowana była z zewnątrz, znaczna część mediów została przejęta przez zagraniczne koncerny medialne, cała transformacja odbywała się przy dużym wpływie kapitału zagranicznego i była monitorowana przez zachodnie ośrodki polityczne. Wpływów tych nie uważano za szkodliwe lub ograniczające polską demokrację, gdyż rozumiano je jako oczywistą konsekwencję zwrócenia się zgodnie z wolą i pragnieniem większości Polaków ku demokratycznemu „Zachodowi”, który wyznaczał standardy demokracji i liberalizmu. Akceptując cel, akceptowano również metody. Środowisko prawnicze przetrwało okres przemian ustrojowych bez zmian personalnych, bez lustracji i sprawdzania odpowiedzialności sędziów za lata opresji, w dodatku zdecydowano się na system powoływania sędziów, który w dużej mierze oparty był na samorekrutacji. To sędziowie w dużej mierze decydowali, kto zostanie sędzią.

Trybunał Konstytucyjny stał na straży bardzo łagodnej transformacji ustrojowej. Przypomnijmy, że to Trybunał Konstytucyjny zatrzymał próbę bardziej stanowczej lustracji w roku 2007, uznając ówczesną ustawę za niekonstytucyjną w wielu punktach. Pisano wówczas:

Likwidując spuściznę po totalitarnych systemach komunistycznych, demokratyczne państwo oparte na rządach prawa musi stosować środki formalnoprawne takiego państwa. Nie może stosować żadnych innych środków, ponieważ wówczas nie byłoby lepsze od totalitarnego reżimu, który ma zostać całkowicie zlikwidowany. Demokratyczne państwo oparte na rządach prawa dysponuje wystarczającymi środkami, aby zagwarantować, że sprawiedliwości stanie się zadość, a winni zostaną ukarani. Nie może ono jednak i nie powinno zaspokajać żądzy zemsty, zamiast służyć sprawiedliwości. Musi natomiast respektować takie prawa człowieka i podstawowe swobody, jak prawo do należytego procesu, prawo do wysłuchania czy prawo do obrony, oraz stosować je także wobec tych osób, które same ich nie stosowały, gdy były u władzy (Trybunał Konstytucyjny, Wyrok z 11 maja 2007 r., K 2/07).

Po 2015 znaczna część środowiska prawniczego, przede wszystkim sędziowie, znalazła się w konflikcie politycznym z rządem i większością parlamentarną, której program zakładał głęboką zmianę polityczną, i wyrastał z krytyki obowiązującej dotąd strategii rozwoju Polski. Ale konflikt między „demokracją” a „konstytucjonalizmem”, między władzą polityczną wybraną w demokratycznych wyborach a środowiskami prawniczymi w Polsce, nie był jedynie konfliktem wewnętrznym, jak w przypadku silniejszych państw europejskich, lecz od samego początku był konfliktem z instytucjami zewnętrznymi, unijnymi. Komisja zareagowała zgodnie z filozofią nowego konstytucjonalizmu, podzielając opinie liberalnych środowisk prawniczych i ich broniąc. Fakt, że traktowała zapisy konstytucji RP bardzo wybiórczo, ujawniał jednak, że istota sporu jest polityczna. W istocie rząd PiS dlatego był atakowany, bo uchodził za „antyeuropejski”, to znaczy niezgadzający się do końca z polityką UE oraz sceptyczny co do dalszej integracji. Gdyby był „proeuropejski”, skończyłoby się – jak pokazuje wiele przykładów – co najwyżej na łagodnej reprymendzie i przypomnieniu, że praworządność jest bardzo ważna. Zdawało się przy tym, że wybory w październiku 2023 roku zakończą napięcie między demokracją a konstytucjonalizmem w Polsce. Wyborcy oddali głos na „proeuropejskich” obrońców „praworządności”. Nastąpiła jednak nieoczekiwana zmiana akcji i zamiana ról. Nowy rząd podjął działania, które nawet niektórzy dotychczasowi obrońcy „praworządności” uznali za łamanie prawa oraz naruszanie konstytucji. Zmienił się cały dyskurs. Większość obrońców praworządności i krytyków „demokracji większościowej” zaczęła głosić poglądy zupełnie odwrotne do tego, co twierdziła wcześniej. Teraz doszła do przekonania, że polityka w pewnych sytuacjach musi pozostać ponad prawem i większość parlamentarna może naruszać reguły i zasady prawa. Tak ma być w sytuacji „przywracania praworządności”. W tej epoce przejściowej zasady mają nie obowiązywać i trzeba przeprowadzać „restaurację”, naruszając prawo, a nawet stosując metody autorytarne.

Jako pierwszy napisał o tym wprost już 21 października w „Berliner Zeitung” Klaus Bachmann: „jeśli nowy rząd naprawdę chce rządzić, musi skierować całą siłę państwa policyjnego, które PiS zbudował przeciwko PiS i prezydentowi” (DoRzeczy, 2023). Innymi słowy: aby w przyszłości zdemontować „państwo policyjne”, które rzekomo zbudował PiS, by rządzić efektywnie i w bliżej nieokreślonej przyszłości wrócić do „demokratycznego państwa prawa”, trzeba użyć metod państwa policyjnego.

Znana profesor etyki Magdalena Środa zwierzała się w mediach społecznościowych:

Mimo że ciągle głoszę pochwałę praworządności, nie mogę się oprzeć argumentom odnoszącym się do konieczności siłowego instalowania demokracji. O ile inaczej się nie da. A czasem się nie da. PiS ustanawiał swoją autorytarną władzę siłą, jego „praworządność” była efektem sejmowej maszynki do głosowania. Osiem lat rządów oparł na bezprawiu. Naiwnym jest ktoś (a słyszę wiele takich głosów), kto myśli, że dziś demokrację uda się zaprowadzić czysto demokratycznymi środkami (Środa, 2023).

O konieczności odejścia od prawa zaczęli także mówić sami prawnicy, i to wybitni. Marek Safjan, sędzia TSUE, który na łamach Gazety Wyborczej stwierdził, że „Trzeba wyrwać się z pułapki prawniczego formalizmu” (Safjan, 2023). Profesor Mirosław Wyrzykowski, były sędzia Trybunału Konstytucyjnego: „Konstytucja nie może być przeszkodą dla przywracania porządku konstytucyjnego” (Wyrzykowski, 2024). Inny autorytet tego obozu politycznego, który utworzył koalicję rządzącą, profesor Wojciech Sadurski, ostrzegał w artykule opublikowanym na łamach tej samej gazety, że „konstytucja to pułapka” (Sadurski, 2004). A prawnik młodszego pokolenia Dawid Kulpa, powołując się na Carla Schmitta, dodawał, że „Jeżeli ktoś naprawdę na serio traktuje interes państwa, to wie, że ponad porządkiem normatywnym określonym w Konstytucji jest porządek konkretny, który dyktuje rację stanu”. Przekonywał, że „w nadzwyczajnej sytuacji, w jakiej się znajdujemy, polską racją stanu jest przywrócenie demokratycznego państwa prawa, w tym wolności słowa w mediach publicznych” (Kulpa, 2023). Można więc powiedzieć, że także w Polsce przynajmniej chwilowo teoria Kelsena jest w odwrocie, a historia zdaje się przyznawać rację Schmittowi.

Sam Donald Tusk w jednej ze swych konferencji prasowych rzecz sprowadził do rozumienia prawa i jego interpretacji:

Jeśli chodzi o uporządkowanie sytuacji w mediach publicznych, sprawa jest prostsza niż się komukolwiek wydaje. Nie wymaga tajemniczych działań. Nikt nie spodziewa się miękkich rozwiązań. Wszystko będzie zgodnie z prawem, tak jak my je rozumiemy (Niezależna.pl, 2023).

To już nie Trybunał Konstytucyjny ma decydować, co jest zgodne z prawem, a co nie, lecz środowisko polityczne. Lepiej chyba oddaje jego myślenie wpis na platformie X z 14 stycznia 2024: „Tak jak skończyła się pisowska okupacja Polski, tak skończą się okupacje przez PiS państwowych urzędów. Tylko reputacja okupantów zostanie z nimi na długo”. Jeśli potraktujemy te słowa poważnie, oznaczają one, że obecny premier polskiego rządu nie uznaje wyników demokratycznych wyborów w 2015 i 2019 roku, kwestionuje istnienie legalnego rządu polskiego w latach 2015–2023 i innych instytucji, a także prawnych regulacji z tamtego okresu. Tak jakby Polska w latach 2015–2023 nie istniała jako państwo. W konsekwencji trzeba uznać, że „okupanci” i ich kolaboranci nie mają prawa do istnienia w życiu publicznym, że prawo stanowione w tym okresie nie obowiązuje i że w związku z tym może robić, co mu się podoba, by przywrócić „praworządność”.

W dodatku, jak słusznie zauważył Jan Rokita, chyba po raz pierwszy odmawia się uznania niektórych sądów za sądy (Rokita, 2024), przy czym dyskwalifikacja sądu jako sądu bardzo często odbywa się przez odwołanie się do opinii i decyzji unijnych.

Polityka „przywracania praworządności” nowego rządu zyskała i zyskuje uznanie ze strony Komisji Europejskiej, która nie widzi problemu w tym, że dokonuje się ona metodami niezgodnymi z obowiązującym prawem.

Sędzia Sądu Najwyższego Kamil Zaradkiewicz napisał na platformie X (wpis w języku angielskim, przekład własny; obecnie konto zawieszone):

W Polsce mamy do czynienia z bardzo niebezpiecznym trendem, ponieważ grupa sędziów i popierających ich polityków obecnego rządu odkryła nowy sposób realizacji własnych celów – a mianowicie zapewnienie sobie kontroli poprzez ignorowanie/nieuznawanie orzeczeń tych sądów, które są ich zdaniem „niepoprawne”, co jest czynione bezkarnie w wyniku licznych zabiegów prawnych i medialnych. Oznacza to w szczególności faktyczną delegalizację TK i SN (w nowych składach). Oczywiście działania te nie mają żadnych podstaw prawnych, ale stworzono pozory tych podstaw w postaci też z orzecznictwa TSUE – stały się one dla uzurpatorów swoistymi „metanormami” ustroju państwa.

Można powiedzieć, że po raz pierwszy odbywa się przebudowa porządku prawnego państwa należącego do UE zgodnie z zaleceniami i decyzjami instytucji unijnych (przynajmniej tak jest w deklaracjach rządzących). Obóz rządzący zgodził się na to, że o istnieniu lub nieistnieniu niektórych instytucji państwowych – takich jak izby Sądu Najwyższego – mają decydować – lub przynajmniej współdecydować – instytucje unijne: Europejski Trybunał Sprawiedliwości oraz Komisja Europejska.

Ale to, co się stało po 15 grudnia 2024 r., pokazuje, że to zwycięstwo unijnego „konstytucjonalizmu” daje w Polsce wolną rękę politykom „proeuropejskim” do łamania polskiego prawa, więc działania na poziomie narodowym wbrew zasadom tej filozofii, jeśli tylko przestrzega traktaty europejskie. W czasie swojej wizyty w Polsce na konferencji prasowej 20 grudniu 2023 powiedziała o tym wprost Vera Jourová, wiceprzewodnicząca Komisji Europejskiej odpowiedzialna za kwestie praworządności:

Oczywiście każdy polski rząd może reformować wymiar sprawiedliwości, jednakże w trakcie tej reformy należy szanować traktaty europejskie (Jourová, 2023).

W ten sposób traktaty stają się tą „niewidzialną” konstytucją Polski, a jej wykładnią mają się zajmować instytucje europejskie zgodnie z ich rozumieniem wartości europejskich. Nie mają natomiast takiego prawa niektóre instytucje państwa polskiego, łącznie z Trybunałem Konstytucyjnym. Natomiast na poziomie krajowym większość rządowa nie musi przestrzegać „lokalnego” porządku prawnego. I dopiero teraz mamy do czynienia w Polsce z „demokracją większościową”, w której „słuszna”, bo popierana przez elity UE, większość nie musi się – przynajmniej na razie – troszczyć o „prawny formalizm”, i w ogóle o obowiązujące prawo polskie, jak długo uznaje ów swoisty „konstytucjonalizm” unijny.

Artykuł opublikowany pierwotnie w: Horyzonty Polityki 2024, Vol. 15, N° 5.

Bibliografia

Benedikt, K.v., Schwartmann, R., & Stelken, P. (2023, 6 września),

Künstliche Intelligenz als Advocatus Diaboli. Frankfurter Allgemeine Zeitung. https://www.faz.net/aktuell/politik/staat‑und‑recht/ki‑und‑die‑justiz‑einsatz‑bringt‑chancen‑und‑risiken‑19155329.html (dostęp: 03.03.2024).

Böckenförde, E.‑W. (1991). Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte. Frankfurt am Main: Suhrkamp.

Böckenförde, E.‑W. (1999). Staat, Nation, Europa. Studien zur Staatslehre, Verfassungstheorie, Rechtsphilosophie. Frankfurt am Main: Suhrkamp.

Bodnar, A. (2020). Laudacja dla Profesora Mirosława Wyrzykowskiego z okazji wręczenia Odznaki Honorowej Rzecznika Praw Obywatelskich „Za Zasługi Dla Praw Człowieka”, wygłoszona 4.09.2020. W A. Bodnar & A. Ploszka (Red.), Wokół kryzysu praworządności, demokracji i praw człowieka. Księga jubileuszowa Profesora Mirosława Wyrzykowskiego (ss. 7–16). Warszawa: Wolters Kluwer.

Bohle, D., Greskovits, B., & Naczyk, M. (2023). The Politics of Europe’s Rule of Law Crisis. DI Working Papers, 4. Wien: Central European University.

Crouch, C. (2008). Postdemokratie. Berlin: Suhrkamp.

Friedman, B. (2002). The Birth of an Academic Obsession: The History of the Countermajoritarian Difficulty, Part Five. The Yale Law Journal, 112(2), 153–259.

DoRzeczy (2023, 22 października). „Państwo policyjne przeciw PiS”? Niemiecki komentator radzi opozycji. https://dorzeczy.pl/opinie/495237/ panstwo‑policyjne‑przeciw‑pis‑niemiecki‑komentator‑radzi‑opozycji.html (dostęp: 03.03.2024).

Grimm, D. (2016). Constitutionalism: Past, Present, and Future. Oxford: Oxford University Press.

Grimm, D. (2020). Recht oder Politik? Die Kelsen- Schmitt Kontroverse zur Verfassungsgerichtsbarkeit und die heutige Lage. Berlin: Duncker & Humblot.

Grimm, D. (2021). Verfassungsgerichtsbarkeit. Berlin: Suhrkamp Verlag, 328–341.

Jourová, V. (2023, 20 grudnia). Jourová zabrała głos ws. praworządności w Polsce. Do Rzeczy. https://dorzeczy.pl/opinie/528222/bodnar‑na‑konferencji‑z‑jourova‑to‑dla‑nas‑zaszczyt.html (dostęp: 03.03.2024).

Kaufmann, A. (2021, 22 czerwca). Ex-BVerfG-Präsident Voßkuhle zum Streit um EZB-Urteil „Befangener kann man nicht sein”. Legal Tribune Online. https://www.lto.de/recht/justiz/j/ex‑bverfg‑praesident‑andreas‑vokuhle‑zu‑europischer‑rechtsgemeinschaft‑rechtsstaatlichkeit‑ezb‑entscheidung‑eugh‑polen‑ungarn/ (dostęp: 03.03.2024).

Kozerska, E., & Scheffle, T. (2001). Retoryka ciągłości: o dziedzictwie prawnym II Rzeczypospolitej i rządów komunistycznych. Acta Universitatis Wratislaviensis. Vol. 378: Studia nad Autorytaryzmem i Totalitaryzmem, 39(2), 53–79.

Krasnodębski, Z. (2022). Introduction. Conservatism for Europe against Radicalism. W P. Wróblewski (Red.), Tradition and Change. Scruton’s Philosophy and its Meaning for Contemporary Europe (ss. 9–15). Warszawa: Semper.

Krasnodębski, Z. (2023). Kurtyna podniesiona, Kraków: Ośrodek Myśli Politycznej.

Kulpa, D. (2023, 28 grudnia). Likwidacja TVP. Obrona konstytucji czy zagrożenie? Prawnik nie ma wątpliwości. Business Insider. https://businessinsider.com.pl/prawo/opinie/likwidacja‑tvp‑to‑zagrozenie‑czy‑obrona‑konstytucji‑prawnik‑nie‑ma‑watpliwosci/mx23rlf (dostęp: 03.03.2024).

Lammert, N. (2017). Produktive Spannung. Frankfurter Allgemeine Zeitung.

Loughlin, M. (2022). Against Constitutionalism. Cambridge–London: Harvard University Press.

Maiwald, M. (2003). Recht und Macht. Juristen Zeitung, 58(22), 1073–1080.

Niezależna.pl (2024). „Wszystko będzie zgodnie z prawem, tak jak my je rozumiemy” – zapowiadał Tusk w sprawie mediów publicznych. https:// niezalezna.pl/media/tv-republika/wszystko-bedzie-zgodnie-z-prawem‑tak‑jak‑my‑je‑rozumiemy‑zapowiadal‑tusk‑w‑sprawie‑mediow‑publicznych/507546 (dostęp: 03.03.2024).

Papier, H.‑J. (2019). Die Warnung: Wie der Rechtsstaat ausgehöhlt wird.

Deutschlands höchster Richter a.D. klagt an. München: Heyne.

Poggi, G. (2001). Forms of Power. Cambridge–Oxford: Blackwell.

Rokita, J. (2024). Proceduralizm i przemoc. Teologia Polityczna. https:// teologiapolityczna.pl/jan‑rokita‑proceduralizm‑i‑przemoc (dostęp: 03.03.2024).

Sadurski, W. (2024, 2 stycznia). PiS używa konstytucji jako pułapki na demokratów. Gazeta Wyborcza. https://wyborcza.pl/7,75968,30553768,pis‑uzywa‑konstytucji‑jako‑pulapki‑na‑demokratow.html (dostęp: 03.03.2024).

Safjan, M. (2023, 28 listopada). Państwo prawa bez zwłoki. Trzeba wyrwać się z pułapki prawniczego formalizmu. Gazeta Wyborcza. https://wyborcza.pl/7,75968,30449535,panstwo‑prawa‑bez‑zwloki‑trzeba‑wyrwac‑sie‑z‑pulapki‑prawniczego.html (dostęp: 03.03.2024).

Shaw, M.N. (2000). Prawo międzynarodowe. Warszawa: Książka i Wiedza.

Środa, M. (2023, 25 grudnia). Wpis na Facebooku. https://www.facebook.com/Magdalena.Sroda/posts/914731926687235?ref=embed_post (dostęp: 03.03.2024).

Trybunał Konstytucyjny (2007). Wyrok z 11 maja 2007 r., K 2/07. https:// trybunal.gov.pl/fileadmin/content/omowienia/K_2_07_PL.pdf.

Tushnet, M., & Bugaric, B. (2021). Power to the People: Constitutionalism in the Age of Populism. Oxford: Oxford University Press.

Voßkule, A. (2021). Europa, Demokratie, Verfassungsgerichte. Berlin: Suhrkamp.

Waluchow, W., & Kyritsis, D. (2023). “Constitutionalism”. W Edward N. Zalta & Uri Nodelman (eds.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2023 Edition). https://plato.stanford.edu/archives/sum2023/ entries/constitutionalism/ (dostęp: 03.03.2024).

Wyrzykowski, M. (2024, 26 stycznia). Nie ma dwóch porządków prawnych. Nowe władze podnoszą kraj konstytucyjnie upadły. OKO.press. https:// oko.press/prof‑wyrzykowski‑nie‑ma‑dwoch‑porzadkow‑prawnych (dostęp: 03.03.2024).